Um assunto que tem gerado muitas dúvidas entre empresários e profissionais da área contábil é o ICMS DIFAL. O Diferencial de Alíquota surgiu para regular o recolhimento do ICMS nas operações interestaduais. Porém, a regulamentação sobre o assunto ainda causa incertezas.
Em 2021, começou a ser movimentado o Projeto de Lei 32/2021 com o objetivo de inserir a cobrança do DIFAL na Lei Complementar 87/96 (Lei Kandir). Já em janeiro de 2022, a PLP 32/2021 foi convertida na Lei Complementar 190/22. Mas como isso afeta o DIFAL do ICMS? E, mais importante, a partir de quando as mudanças passam a valer?
Neste artigo vamos compreender tudo o que você precisa saber sobre a regulamentação da cobrança do ICMS DIFAL. Confira!
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O que é o DIFAL?
O Diferencial de Alíquota de ICMS (DIFAL) é um instrumento criado para tornar a arrecadação do ICMS mais justa entre as unidades federativas. Afinal, como as alíquotas praticadas variam entre uma UF e outra, é preciso considerar essa diferença no momento do recolhimento do tributo, certo?
Sendo assim, é preciso encontrar a diferença entre as alíquotas praticadas para fazer o recolhimento desse valor. Em uma operação em que o estado de origem possui a alíquota de 12% e o estado de destino usa a alíquota de 17%, seria preciso calcular um DIFAL de 5% sobre o valor da operação.
O ICMS DIFAL se torna importante por tornar a arrecadação do ICMS mais equilibrada entre os estados brasileiros. O objetivo é fazer com que os estados de origem e destino dividam a carga tributária, evitando que as regiões com alíquotas maiores saiam perdendo.
Ao longo de 2021 o DIFAL de ICMS foi ponto de polêmica e novas mudanças estão sendo implementadas. Veremos um pouco mais sobre isso logo a seguir.
Linha do tempo do ICMS DIFAL
Para facilitar a compreensão da regulamentação do ICMS DIFAL, vamos ver uma linha do tempo:
- Abril de 2015: o DIFAL foi instituído através da Emenda Constitucional 87/2015.
- Setembro de 2015: o CONFAZ disciplinou os procedimentos do DIFAL por meio do Convênio ICMS 93/2015.
- Fevereiro de 2016: foi decidida pela suspensão da cobrança do DIFAL nas saídas fornecidas por optantes do Simples Nacional, adquirida através de liminar pela ADI 5464.
- Fevereiro de 2021: o STF julgou a cobrança do DIFAL inconstitucional, pois foi instituída através de Emenda Constitucional e deveria ser por Lei Complementar. Apesar da inconstitucionalidade, o julgamento suspendendo a cobrança possuiria efeitos somente a partir de 2022.
- Agosto de 2021: o Projeto de Lei 32/2021 começa ser movimentado com o objetivo de inserir a cobrança do DIFAL na chamada Lei Kandir (Lei Complementar 87/96).
- 20 de dezembro de 2021: o PLP 32/2021 foi aprovado no Senado, seguindo para sanção presidencial.
- 29 de dezembro de 2021: o CONFAZ lançou o Portal Nacional do DIFAL por meio do Convênio ICMS 235/2021. Esse Portal permite o direcionamento para a emissão das guias de recolhimento para cada Unidade Federada, reúne as legislações aplicáveis e respectivas alíquotas, os benefícios fiscais de cada ente federado, indicações de obrigações acessórias, entre outras informações.
- 4 de janeiro de 2022: finalmente, o PLP 32/21 foi convertido na Lei Complementar 190/22.
Lei Complementar 190/22 e a polêmica sobre o recolhimento do ICMS DIFAL
Conforme acabamos de ver, o STF julgou inconstitucional a cobrança do ICMS DIFAL pela ausência de Lei Complementar que justificasse essa cobrança. Porém, a inconstitucionalidade da cobrança teria efeito somente a partir de 2022 – caso não houvesse publicação da Lei Complementar em 2021.
Por conta disso, iniciou-se um movimento para a criação dessa Lei Complementar. E o grande ponto em questão é que o Projeto de Lei 32/2021 somente foi convertido na Lei Complementar nº 190 em janeiro de 2022. Com isso, iniciou-se uma divergência entre tributaristas e representantes dos estados.
Por conta do princípio constitucional da anterioridade anual (que não permite a cobrança no mesmo exercício financeiro da publicação da lei que institui ou aumenta os tributos), a cobrança do ICMS DIFAL poderia ser realizada somente a partir de 2023. Por outro lado, os estados entendem que não seria preciso respeitar tal princípio por não ter havido um aumento de imposto.
Além disso, o princípio da anterioridade nonagesimal permite que os estados realizem cobranças dos contribuintes apenas passados 90 dias da criação da lei que os instituiu ou aumentou o tributo. Portanto, essa é uma polêmica que deve se estender ao longo dos próximos meses.
Afinal, os estados podem cobrar o ICMS DIFAL em 2022?
Tendo como base no princípio da anterioridade anual, a cobrança do DIFAL de ICMS somente poderia ser realizada se a publicação da Lei Complementar fosse realizada até o dia 31/12/2021. Por isso, muitos juristas entendem que os estados não poderiam realizar essa cobrança do contribuinte em 2022. Outros acreditam que deveria ser respeitada a noventena, e há também os que entendem que nenhum dos dois é necessário.
Em todo caso, essa é uma decisão delicada para as empresas, pois pode envolver discussões judiciais com os estados. Há respaldo legal para continuar o recolhimento normalmente, já que a lei que instituiu o DIFAL é a EC 87/2015, sendo este o entendimento de boa parte dos estados. No entanto, diante da lacuna decorrente da divergência de entendimento, é bem provável que algum agente econômico acione o STF, e este sim venha a pacificar o tema.
Veja aqui a lista dos estados que já pacificaram o assunto
O que vem pela frente?
Já sabemos muito bem como o cenário tributário brasileiro é marcado pela complexidade. E a polêmica em torno do ICMS DIFAL é mais uma prova de toda a confusão que pode chegar ao setor fiscal. Por isso, é importante se manter atualizado.
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